Más sobre la retrospectividad en la extinción de dominio: la tesis contraria

La semana pasada abordamos la tesis dominante sobre el carácter retrospectivo de la acción de extinción de dominio.  Como indicamos, ha sido uno de los rasgos “luminosos” y también “incómodo”, acerca de la atemporalidad del instituto.  Explicamos, a grandes rasgos, que esta posición fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional de Colombia entre 1990 y 2014, siendo incorporado con toda la formalidad en el Código de Extinción de Dominio (2014, reformado en 2017). Para refrescar, ¿cómo opera la retrospectividad? Significa que se aplique una norma de hoy sobre sucesos que ocurrieron antes de su entrada en vigencia. Por ejemplo, sería la ablación de propiedad por una acción de extinción de dominio interpuesta en 2023, contra actos traslaticios de esa propiedad de años anteriores, sea 2007, 1995, 1983, etc. Esto quedó contemplado, como lo indicamos, en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio venezolana.

Para justificar esta aplicación supuestamente retroactiva de la norma, también, hipotéticamente violatorio del artículo 24 de la Constitución de 1999; la tesis dominante en el continente ha sido enfática en señalar (Sentencia C-740 de la Corte Constitucional Colombiana de 2003), que sólo puede consolidarse un derecho fundamental (en este caso la propiedad), cuando su adquisición se había realizado de forma “lícita”, coherente con los valores constitucionales preconizados en la Constitución sobre el valor de la propiedad adquirida de forma honesta y apegada no sólo a las formalidades de la legislación, sino también, a condiciones de fondo intrínsecas.  La extinción de dominio ni es una pena de naturaleza punitiva, ni administrativa (Sala Constitucional de El Salvador, 28.05.2018), sino un instituto civil de corrección patrimonial contra aquellos bienes adquiridos en contravía a la ley y a los valores constitucionales. En pocas palabras, como lo indicó la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (Sentencia 1739-2012) “la expectativa de un derecho que se ampara en actos ilegítimos no puede ser protegida”.

En contraste con la versión hegemónica colombiana sobre la extinción de dominio, en 2021 aparecieron dos voces disonantes que contradicen el carácter retrospectivo e imprescriptible de la misma. Hacemos referencia a las decisiones de la Corte Constitucional del Ecuador (dictamen 17 de marzo de 2021 n° 1-21-OP/21) y la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los Estados Unidos Mexicanos (Sentencia 09.12.2021, expediente 100/2019). En ambos fallos, de respetables máximos intérpretes de la Constitución de dichos Estados, se desafilia de algunas características del ius commune latinoamericano, interpretando otros rasgos identificatorios de la extinción de dominio, pero, curiosamente, sin desecharla.

El caso ecuatoriano proviene sobre una consulta previa de constitucionalidad del entonces proyecto de Ley Orgánica de Extinción de Dominio. Fundamentalmente los argumentos de la Corte contra la retrospectividad los podemos centrar en cinco. Primero, que “los tratados y las convenciones internacionales no contemplan ni la imprescriptibilidad ni la retrospectividad para el tratamiento de acciones de penas y delitos” (SIC). Segundo, la prescripción de cualquier acción es para garantizar la certeza de los miembros de la comunidad jurídica, así como, para penalizar la incuria del Estado (sobre todo de la Fiscalía) en perseguir los patrimonios ilícitos. Tercero, que analiza la extinción de dominio desde la óptica de una acción penal (inaceptable en cualquier plano, pues, es casi unánime de la tesis como acción civil), siendo violatoria la imprescriptibilidad y retrospectividad a las limitaciones del Estado con respecto al derecho de propiedad. Cuarto, extiende a la extinción de dominio, sobre todo en su probática, el odioso mote de “probatio diabólica”, elevando a estándares probatorios que anulan en sí mismo la mecánica global que sobre esta materia ha consolidado la jurisprudencia europea y latinoamericana sobre el balance de probabilidades. Quinto, que asocia a esta característica con una “incompatibilidad” con otros valores de la Constitución como es el “derecho a la seguridad jurídica”.

Sobre la sentencia mexicana, a diferencia de su par ecuatoriano, no entró a dilucidar con falacias (presentes en el fallo ecuatoriano, sobre todo, la falacia del accidente inverso y la ad homines circunstancial) sino que centró su atención en la denominada “voluntad del constituyente” y la extensión sobre cuáles bienes pudieran calificarse como “lícitos” de los “ilícitos”. Advirtió la Suprema Corte Mexicana que la única vía para que el legislador ordinario pudiera establecer que una disposición normativa infraconstitucional sea imprescriptible y retrospectiva, es si el propio constituyente, de forma expresa, así lo permite o lo prescribe. En pocas palabras, México asume la posición histórica de su par, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.

Como hemos visto, Ecuador y México llevan en este momento la batuta de ser los únicos con posiciones disidentes frente al resto de América Latina sobre la atemporalidad de la extinción de dominio. Dos naciones con tradición constitucional que merecen ser estudiadas con detenimiento, aunque, como indicamos, discrepamos de los fallos sea porque se apeló a las falacias más inverosímiles (Ecuador) como a un textualismo exegético-interpretativo (México) que ni siquiera se corresponde con las tradiciones constitucionales de estos países.  Lo que resaltamos en todo ello es que, a pesar de haber eliminado estas características de la extinción de dominio, ninguno de los dos países se atrevió a anular por completo las respectivas leyes, sino que, en otros de sus párrafos, ambos fallos culminan elogiando a la extinción de dominio.