Desde hace algunos años, con nuestra incorporación a la red de expertos de extinción de dominio en la Comunidad de Conocimientos en materia de Recuperación de Activos (CCERA) y el Basel Institute on Governance (Suiza), hemos tenido la oportunidad de analizar a fondo -en debates continentales- tanto al comiso sin condena penal (decomiso civil) como a su variante latinoamericana: la extinción de dominio. Su perfil cada vez más supranacional ha construido un ius commune de la región cuya aplicación estelar ha sido con el Derecho comparado. Este plano lo ha facilitado la Oficina contra las Drogas y el Crimen de las Naciones Unidas (ONUDC), quien se ha encargado de administrar el programa de extinción de dominio y su Ley Modelo. De igual forma, la ODCE, las autoridades del Tesoro de los Estados Unidos (FCPA, 1977), el GAFI (Recomendación número 4) y la propia Unión Europea (Véase Directiva 2014/42/UE) suman esfuerzos por construir una extinción de dominio cada vez más depurada a nivel global. Además, en la medida que los Estados deseen adicionarse a estos organismos para mejorar su evaluación de riesgo-país, o bien, para que se pueda contratar con personas o sociedades mercantiles de esos Estados, se impone un programa anticorrupción que castiga legislaciones cosméticas para contrarrestar este flagelo. Y una ley de extinción de dominio es precisamente lo más contrario a la “cosmética” normativa.
Precisamente una de las características que en varios Estados -y estamentos jurídicos- pudiera considerarse como “escandalosa” o “incómoda” (por inconstitucional), es la relativa a la retrospectividad de la acción de extinción de dominio. Como bien lo indicamos en documentos institucionales escritos para el CCERA, “(…) una de las características y fortalezas que tiene la figura de la extinción de dominio es su carácter de aplicación atemporal (…)”. Esto ha generado controversias, pues, en términos sencillos, la retrospectividad significa que se aplique una norma sobre sucesos que ocurrieron antes de su entrada en vigor. En el caso que nos atañe, sería la aplicación de un mecanismo ablatorio de la propiedad, creado en 2023, pero en ejecución contra actos traslaticios de esa propiedad cuya data pudiera ser de 2007, 1995, 1983, etc. La Ley Orgánica de Extinción de dominio venezolana la consagró en el encabezado de su artículo 6 en los siguientes términos: “(…) La extinción de dominio procederá, aunque los presupuestos fácticos exigidos para su declaratoria hubieren ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley (…)”.
El precepto, para buena parte de la doctrina tradicional, es una supuesta invitación para lesionar derechos fundamentales, específicamente, la seguridad jurídica (Artículo 24 de la Constitución de 1999). La “certeza” a la que todo ciudadano tiene derecho, es que su propiedad no pueda ser modificada, trasladada o “extinguida” sino por los procedimientos legales determinados, previa y debidamente aprobados en su tiempo. Sin embargo, en el Cisne negro venezolano que explicamos en artículos anteriores, la retrospectividad ha sido aceptada en casi todo el planeta, y curiosamente, en los países calificados como “fallidos” o “autoritarios”, era donde se rechazaba con más fuerza la extinción de dominio (Vgr. Corea del Norte, Nicaragua, etc.). Para el abogado que analice de forma superficial el asunto, la conclusión atinente a la que llegaría sería no aceptar al instituto porque violaría la seguridad jurídica que posee su cliente para disfrutar de una propiedad adquirida antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio.
Ahora bien, si es así, entonces ¿por qué cada día gana más adeptos y fortaleza esta figura a nivel global, más especialmente, en aquellos países con altísimos estándares de cumplimiento constitucional y reputada calidad de estado de Derecho? Para explicar de forma más gráfica, en esta oportunidad, expondré la “posición dominante” en la jurisprudencia y doctrina constitucional global a favor de la retrospectividad. Dejaremos para otras entregas el análisis de las tesis contrarias o disidentes, que también merecen ser analizadas para evitar el sesgo e incurrir en una conducta inaceptable: el fanatismo.
La retrospectividad, para la tendencia mayoritaria e incuestionable a nivel mundial, comienza por diferenciar la naturaleza misma de la acción. Debemos recordar que la extinción de dominio también posee su dimensión adjetiva, es decir, es una acción de carácter real (in rem) que se aplica sobre los bienes sin afectar a la esfera personal (libertad) de su titular aparente. Al no contemplarse dentro del ámbito penal, como bien lo ha indicado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Sentencia Gogitidze y otros Vs. Georgia, n° 36862/05 de fecha 12.05.2015), “no pueden aplicarse las garantías penales como la presunción de inocencia, irretroactividad, ne bis in idem, etc.”. A ello habría que adicionarle que no existe un “sustento constitucional” que legitime la consolidación del derecho de propiedad del bien o del activo, cuando su adquisición fue realizada de forma “ilícita”, por tanto, el acto o título para justificar esa traslación es nulo -ab initio- por causa de esa misma ilicitud. Quien preconizó e introdujo esta noción fue la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana desde 1990, que equiparó la extinción de dominio como una acción análoga de carácter civil -tradicional- de contratación por nulidad (Vgr. simulación). No puede generar derechos de propiedad cuando su forma de obtención fue a través de una abierta transgresión al ordenamiento jurídico.
Este criterio hoy es sostenido por casi todos los tribunales y cortes constitucionales de América Latina, ratificándose que no es una sanción penal o administrativa sino de un instituto que está en resguardo de los valores constitucionales de la propiedad, que como lo expliqué la semana pasada en esta columna, se asocia a que solo el trabajo honesto y lícito puede consolidar el derecho de propiedad. Sería inconstitucional alegar el derecho de propiedad sin averiguar cómo ha sido obtenido el bien, que además de fundamentarse en un despropósito como es la errónea protección de bienes adquiridos en contravención al Derecho, implicaría la consolidación de un paraíso patrimonial inaceptable en estos tiempos de globalización.