La Corte Penal Internacional conoce dos Situaciones sobre Venezuela. La primera, por iniciativa propia de la fiscal, de conformidad con los artículos 13-c y 15 del Estatuto de Roma, con base en las informaciones recabadas que permiten concluir que podrían haberse cometido crímenes de lesa humanidad en el país desde 2014; y, en la remisión que hicieran siete Estados partes, según los artículos 13-a y 15 del mismo Estatuto, cuyo Examen Preliminar habría concluido. La segunda, basada en la remisión hecha por el régimen de Nicolas Maduro acerca de los “crímenes cometidos por autoridades de Estados Unidas” responsables de la adopción de medidas coercitivas unilaterales que, según ellos, constituirán crímenes de lesa humanidad, cuyo Examen Preliminar estaría en la segunda fase y distintamente a la primera, imposible de conducir a la apertura de una investigación formal.
Recordemos ante todo que los Estados tienen la obligación principal de “ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” y que la Corte es una jurisdicción complementaria de las jurisdicciones nacionales, tal como se establece en el Preámbulo del Estatuto de Roma y se precisa en el artículo 1 del mismo texto que dice que la Corte “…será una institución permanente (…) y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. Además, debemos recordar que ella ha sido creada para prevenir y sancionar los crímenes internacionales más atroces, incorporados en el artículo 5 que determina su competencia material, en particular a los funcionarios del más alto rango, la cadena de mando, que participan en la comisión de los crímenes.
La Fiscal de la Corte debía tomar una decisión en relación con la Situación sobre Venezuela (I) antes del 15 de junio. Hasta el domingo 13 no lo había hecho. Ante este panorama sería bueno indicar las opciones de la fiscal: en primer lugar, no tomar ninguna acción; en segundo lugar, adoptar una decisión para cerrar el caso, lo que sería sorprendente, dadas las declaraciones formuladas en los últimos días en relación con la conclusión del Examen Preliminar y las razones fundadas para determinar que se han cometido crímenes internacionales en el país los últimos años. Finalmente, la fiscal podría decidir abrir la investigación para determinar la responsabilidad penal individual de los autores de tales crímenes, lo que lejos de ser la conclusión de un proceso será el inicio de una nueva fase, en la que tanto la Fiscalía, los Estados remitentes y la sociedad denunciante como el régimen tendrán un papel importante.
De acuerdo con el Estatuto de Roma el Estado, el régimen venezolano en este caso, puede plantear la inadmisibilidad del asunto dentro de los treinta días siguientes a la decisión del Fiscal de iniciar la investigación por que “está llevando o ha llevado a cabo una investigación en relación con sus nacionales u otras personas bajo su jurisdicción respecto de actos criminales que puedan constituir crímenes estipulados en el artículo 5…” El Estado podría solicitar a la Fiscal que se inhiba de su competencia a su favor en relación con la investigación sobre las personas antes mencionadas. La Sala de Cuestiones Preliminares, sin embargo, puede decidir ulteriormente, a petición del Fiscal, autorizar la investigación. La Fiscalía puede revisar de nuevo, seis meses después o cuando las circunstancias lo permitan, la inhibición de su competencia.
El Estado puede decir que se están llevando a cabo investigaciones y que se han iniciado procesos, incluso que se han detenido presuntos responsables, lo que impediría el ejercicio de la jurisdicción complementaria. El Estado debe estar en capacidad y tener la voluntad de hacerlo. Las investigaciones y procesos deben ser llevados a cabo en forma clara y ajustada a derecho, sin que se pueda deducir de ellos, que el Estado trata de favorecer a los indiciados o extraerlos de la justicia.
El articulo 18 conjuntamente con los artículos 17 y 53 se refieren a las causales de inadmisibilidad y al inicio de la investigación. El artículo 17 en particular establece que resolverá la inadmisibilidad cuando el asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo, lo que no es posible en el caso de Venezuela. También podría plantearse la admisibilidad si el asunto ha sido objeto de investigación por otro Estado que tenga jurisdicción sobre él y este haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, lo que tampoco es nuestro caso. Igualmente, si la persona de que se trate ha sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia y sí, finalmente, la cuestión no es de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.
Todo eso podría hacer el Estado, conforme al Estatuto. Sin embargo, la realidad es que en el caso de Venezuela no existe en efecto un poder judicial independiente e imparcial pues sabemos que el mismo como todos los órganos de aplicación de justicia están sometidos al Ejecutivo. Además, no hay una legislación que permita el enjuiciamiento de los presuntos responsables, tampoco un sistema de pena en relación con los crímenes de lesa humanidad, lo que choca con el principio general de legalidad esencial en Derecho Penal. Además, los hechos de que se trata son graves, como lo han constatado expertos independientes y grupos distintos cuyos Informes están en la Fiscalía.
Finalmente, el artículo 53 establece que no se podría iniciar la investigación, siendo una causal de inadmisibilidad, cuando su inicio no redunde “en interés de la justicia, teniendo en cuenta todas las circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen, los intereses de las víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto crimen”, lo que tampoco sería procedente, incluso si su interpretación amplia permite considerar procesos de negociaciones en curso, que no los hay, salvo contactos políticos electorales que no se ubican en ese concepto.
Una vez abiertos los casos individuales, los indiciados podrían plantear también la inadmisibilidad, tal como lo dispone el artículo 19 del Estatuto que señala que la causa puede ser impugnada con base en el artículo 17 por el acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de detención o una orden de comparecencia; un Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjuiciándola o lo ha hecho antes; o un Estado cuya aceptación se requiera de conformidad con el artículo 12. 3 (aceptación de la competencia del Corte por un Estado no parte en el Estatuto), impugnación que podrá hacerse en principio antes del juicio o al iniciarse este o excepcionalmente cuando lo autorice la Corte.
Un tema complejo, muy difícil de resumir, pero que debe ser considerado con mucho detenimiento ante la realidad procesal de la Corte en relación con la Situación I. De iniciarse la investigación ahora o cuando asuma el nuevo Fiscal, se abre un nuevo periodo ante los crímenes de lesa humanidad cometidos en Venezuela durante estos años. La justicia continuará su curso y más adelante, conforme a los lapsos establecidos, se adoptarán las decisiones correspondientes en contra de los autores. Independientemente de ello, el inicio de la investigación tiene un importante efecto político que coloca en situación difícil a los más altos funcionarios del régimen, en particular ante los 127 Estados partes del Estatuto que deberán cooperar con la Corte de acuerdo con el artículo 86 del Estatuto y su Parte IX, por lo que, esos altos funcionarios encontrarán limitado su espacio de acción y de movilidad.
Demás está decir que la justicia penal no puede ser negociada. Hay intereses superiores, tanto del Derecho Internacional como de las víctimas y sus familiares, más allá, incluso, la sociedad entera, que impiden que ella pueda incluirse en algún proceso de negociaciones.