El carácter competitivo del Derecho

El pasado 15 de septiembre desde Cedice se llevó a cabo la última conferencia –virtual– del primer ciclo de charlas de Análisis Económico del Derecho, la cual contó como ponente con el destacado jurista peruano Enrique Ghersi. El tema que abordó el expositor me resultó de sumo interés, y pienso que puede dar lugar a valiosas reflexiones: el carácter competitivo de las fuentes del Derecho.

Quienes se han acercado al conocimiento de la disciplina jurídica sabrán que su entendimiento parte de una concepción bastante tradicional. Desde la primera clase de Derecho, lo más seguro es que el profesor de turno le diga a sus alumnos la importancia que tiene la premisa de las fuentes del Derecho, de cómo existe un sistema de jerarquías que se concatena para darle vida al ordenamiento jurídico. Ghersi comentaba que esta aproximación, hoy tomada como un mantra incuestionable, no se popularizó sino hasta la llegada en escena del destacado jurista alemán Friedrich Savigny, a finales del siglo XVIII y buena parte del siglo XIX.

Fue durante este período que Savigny popularizó la expresión de las fuentes del Derecho, al comparar los orígenes normativos de la disciplina con las vertientes de un río, para hacerlo más comprensible a nuestro entendimiento. Lo cierto del caso es que en la práctica ello no implicaba una especie de jerarquización inmediata del sistema normativo. Por el contrario, como bien sugiere Ghersi, el Derecho se ofrecía como un espacio en el cual las normas competían entre sí para luego ser respetadas por la comunidad.

Este planteamiento no deja de ser innovador, puesto que parte de la premisa en la que la costumbre de una sociedad, por ejemplo, entra en un proceso constante de comparación con el ordenamiento asentado por los mecanismos formales del Estado (Parlamento, cámaras municipales, entre otros) y termina por dotar al sistema jurídico de una mayor riqueza de la inicialmente planteada.

En este punto, es importante destacar que ello no implica un menosprecio al derecho positivo, pero sí el realce de una premisa que parece poco popular en las escuelas de Derecho y en los círculos de la práctica jurídica: el costo de la legalidad. La norma tiene un valor y cuando este es excesivamente costoso simplemente conduce a que las normas no sean cumplidas por los ciudadanos, por los sujetos de Derecho que componen una determinada sociedad.

A su vez, ello nos lleva a la reflexión de por qué numerosas regulaciones simplemente no se cumplen y terminan por adicionar tramos y tramos de retórica que se desvanecen en el tiempo. Adicionalmente, y en el caso específicamente latinoamericano, nos recuerda que tenemos varios casos vivos que evidencian en el carácter competitivo del sistema jurídico de América Latina. Uno de los más evidentes es el de la denominada economía informal, que según estimaciones dadas por el propio Ghersi en su conferencia llega a 80% de los intercambios económicos en el Perú y a 70% en promedio en toda América Latina. En la Venezuela de 2020 probablemente la cifra sea mucho más alta que la peruana, y solo Chile ha demostrado poseer niveles inferiores al promedio latinoamericano sobre este renglón.

Lo cierto del caso es que la economía informal demuestra el carácter competitivo del Derecho. La costumbre se impone a la regulación formal ante el elevado costo que representa esta  última, desplazándola en la práctica. No puede entenderse el fenómeno de la economía informal sin la aproximación al carácter competitivo del Derecho.

Estas valiosas reflexiones en modo alguno son nuevas. Como se apuntó, al menos desde la época de Savigny el Derecho ha venido desarrollando reflexiones pertinentes en cuanto al tema. Lo que sí parece pertinente es recordar que una comprensión adecuada del carácter competitivo del Derecho puede ayudarnos a mejorar nuestra técnica jurídica, y desarrollar regulaciones más cercanas al comportamiento de la gente. Ello incidirá positivamente en las políticas públicas que sean ejecutadas por las autoridades. Desde Cedice, continuaremos promocionando estas iniciativas de forma tal que se profundice el Análisis Económico del Derecho en América Latina y en especial, en mi querida Venezuela.