No quiero alarmarlos, apreciados lectores, por el título del presente artículo. Sé que muchos pueden poner, desde un principio, mala cara en razón de los compromisos patrimoniales -y hasta sentimentales- con la petrolera multinacional. Tampoco lo observen con esperpento, que por muy controversiales y abrasadoras estén las cuestiones que analicemos, no contagiará ni un solo ápice de vuestras buenas directivas de discernimiento. Solo apelamos a la racionalidad inmune al sensacionalismo, que nos blindará de adecuados criterios -originalmente críticos- para entender el significado de la aprobación, el año pasado, de la Ley Orgánica de Extinción de Dominio. Como apunté en varias conferencias y decenas de artículos académicos y libros, más allá del contenido de la LOED, Venezuela cambia para siempre su visión sobre lo que significa el patrimonio y su manera de obtención o destinación. Debería quedar atrás la hostilidad -que casi siempre es síntoma de miedo- hacia un instituto cuya comprobada eficiencia en la corrección de los sistemas patrimoniales ha sido altísimamente verificado por los más altos tribunales europeos y norteamericanos.
Dejando toda apelación al lenguaje tropológico (específicamente el sinécdoque), abordemos uno de los grandes problemas que siempre ha traído consigo, desde hace más de un siglo, la presencia de compañías trasnacionales sea cual sea su nacionalidad o el origen accionario. Es hecho notorio que algunos pasajes de otros tiempos se asocia a malas prácticas. Un grueso de historias sobre las relaciones económicas de grandes compañías no solo en Venezuela sino en el resto del mundo, han colmado libros y colecciones enteras de escritos, alguno de ellos de impronta épica. La capacidad financiera para resolver todo tipo de problemas con el objeto de lograr la legítima retribución de dividendos, generó siempre una zona gris de actividades reñidas, en una primera línea, con la moral y buenas costumbres. Más allá de la primera frontera, a veces se transgrede normativas completas, generando responsabilidades que trascienden todos los espectros, desde el civil hasta el ecológico. Creo que todo esto es noticia sabida, siendo baladí el agotarme en explicarla.
Estas historias, enlazadas bajo un único argumento justificatorio relativo a las ganancias por sobre las ganancias, sin importar el daño en las instituciones, personas, bienes o países donde operaran trasnacionales de los Estados Unidos; facilitaría un clima de replanteamiento ante las graves y reiteradas actividades de dudosa legalidad. Esto sucedería en 1977, cuando la entonces Administración Carter (1977-1981), decide aprobar la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act o sus siglas FCPA), que tras los fenómenos de globalización, sufriría una sustancial reforma en 1998. Ahora bien, para el lector no experto, la FCPA contempla una serie de fuertes sanciones, ante los tribunales norteamericanos, si empresas de este país o accionistas, deciden promover corruptamente el ofrecimiento, pagos, promesas de pagos o regalos para funcionarios extranjeros con el fin de: 1. Inducir para que dicho funcionario extranjero haga u omita cualquier acto en violación de los deberes legales de dicho funcionario; o 2. Inducir a dicho funcionario para usar o influir cualquier acto o decisión del gobierno a que pertenece para conservar un negocio o dirigir el mismo hacia un tercero. 3. Para financiar partidos políticos sea cual sea el candidato.
En pocas palabras la FCPA sanciona a las empresas norteamericanas y sus representantes si éstas deciden violentar el orden jurídico -o inclusive moral- de otros países donde generalmente tienen operaciones, con el único fin del beneficio ilimitado y eliminación de toda restricción que duplique costos amortizables a las ganancias. Para los lectores debo indicar que ha sido una de las leyes más aplicadas en los Estados Unidos y de la cual existen extensos precedentes de la Corte Suprema de Justicia que refuerzan el carácter draconiano de la misma. A esto deben sumársele las sanciones económicas aplicadas contra personalidades individuales del gobierno y/o asociados, que desde 2015, sin ser funcionarios, poseen conexiones evidentes sea por contratación o cualquier vínculo que reporte algún beneficio a costa del Estado venezolano. Las sanciones más allá de aplicársela a los venezolanos o a los extranjeros, según sea el caso, por vía de temor fundado, genera una suerte de rechazo o negación –primae facie– con todo lo que implique nacionalidad o empresas venezolanas, visto que, se previene antes que se sancione. Total, lo lamentable es que se arma toda una falsa matriz de opinión que reproduce el imaginario del “no contratar con Venezuela para que no me sancionen”. Creemos que hasta acá podemos entender el plausible argumento, aunque a todo evento, de magro resultado.
Sin embargo, a pesar de todo ello, de la aplicación histórica de la FCPA, ¿cómo opera una empresa como Chevron en territorio venezolano? Precisamente las sanciones tienen excepciones determinadas por la OFAC. Éstas se plantean generalmente mediante licencias temporales para su funcionamiento. Es así como las petroleras vuelven a operar en Venezuela -sea cual sea la modalidad y tiempo- cubriéndose de excepcionalidad para no ser demandados en las cortes norteamericanas. Ahora bien, ¿esto queda allí?, ¿la sola licencia abre y cierra puertas? Pues, apreciados lectores, las licencias no excepcionan a las compañías americanas para la aplicación de la FCPA. Al contrario, cuando se opera en un país patrimonialmente hostil, se redoblan las medidas correctivas que exclusivamente un buen compliance o como en castellano se le conoce: cumplimiento normativo, puede ofrecer.
En el sistema financiero el compliance es parte indispensable del mismo. La vigilancia en la aplicación de las reglas GAFI, imponen a toda costa unas pautas de las prácticas, precisamente, para evitar sanciones de este órgano supranacional. Generalmente la certificación del compliance en cualquier parte del mundo recae sobre un órgano totalmente independiente, no estatal y con suficiente autoridad para certificar no sólo a quienes serán profesionalmente certificadores, sino también, los estándares objetivos para cumplir con una debida diligencia (vgr. guías COSO). En los Estados Unidos organizaciones como The Institute of Internal Auditors (IIA), American Institute of Certified Public Accountants (AICPA) o la Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), articulan orgánicamente las debidas certificaciones sobre el cumplimiento de las políticas para evitar fraudes o se incurra en los delitos tipificados en la FCPA.
Pues bien, si Chevron -u otra petrolera- opera en Venezuela, con más razón se vuelve imprescindible la aplicación de una severa política de compliance, sobre todo, que certifique que las compañías venezolanas con quien contrate la transnacional poseen un compliance eficiente, y no de papel. Sabemos que en nuestro país existen excelentes profesionales certificados en esta compleja disciplina, más, sin embargo, ¿la cultura del compliance está extendido más allá de los bancos e instituciones financieras en Venezuela? ¿existe un compliance petrolero, que abarque aspectos fuera de los procedimientos técnicos propios de la industria? ¿Chevron ha exigido con las compañías venezolanas que contrata, un efectivo cumplimiento normativo? Estas y otras interrogantes deberían formularse no solo la trasnacional sino todo el empresariado venezolano, pues, antes de 2023, prácticamente era inexistente una sanción dentro del país. En fin, antes de 2023, no era necesario legitimar la propiedad de forma previa, ya que, no había ni siquiera una multa tipificada en la legislación.
Con la extinción de dominio, ya aprobada como instituto adoptado en la legislación venezolana, he afirmado que se apuntala y reafirma, casi haciéndose irremplazable, la implementación forzosa de una cultura del compliance efectivo en suelo venezolano. No cumplir estas pautas lleva a los terrenos oscuros de la “ilicitud” en la adquisición de bienes, patrimonios y efectos patrimoniales. Esto porque la actividad petrolera es calificada como exclusiva del Estado venezolano, y, al estar como parte obligada Petróleos de Venezuela, cualquier contratación implica acercarse más o menos al patrimonio público. Y éste último, es uno de los bienes jurídicos que precisamente busca proteger una buena práctica por la extinción de dominio. Como se decía en aquella señera campaña del entonces Ministerio de Hacienda -y posteriormente asumida por el Seniat- “evítese sanciones”. En este caso, la peor de todas: perder todo el patrimonio por haber sido adquirido de forma ilícita.
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